【行业资讯】杨明：网络游戏著作权保护的规则理解与裁判逻辑

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摘要：主张采用拆分保护路径是近年来在网络游戏著作权保护问题上的多数派观点。但是，该主张并不能消除一直以来围绕网络游戏著作权保护所产生的争议，诸如作品类型例示究竟应为开放式抑或封闭式、游戏规则能否获得著作权保护等，同时拆分保护路径也缺乏必要性与适用空间，还会导致司法效率的降低。所以，有必要回到著作权赋权的基本原理，以之为基础构建恰当的认知作品及作品类型的著作权客体理论，藉此认识网络游戏在著作权客体体系中的独立存在具有正当性和必要性。与之相应地，网络游戏在现行法下可按照《著作权法》第3条（九）项“符合作品特征的其他智力成果”来定性。进而可知，作品构成要件尤其是独创性要件的分析框架足以支撑网络游戏著作权采取整体保护的路径。整体保护观有利于法官正确理解相关规则、选择恰当的裁判逻辑，在涉网络游戏的著作权侵权案件中有效解决“公与私”“此权与彼权”的界分，很好地回应“游戏规则能否在网络游戏著作权之下得到保护”等引发激烈争议的问题。

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一、网络游戏著作权侵权纠纷引发的争议及反思

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在近些年著作权法的司法实践中，恐怕没有什么能比网络游戏的著作权侵权纠纷更加吸引各界关注与引发激烈争论了。综观诸多争议，网络游戏著作权侵权纠纷映射出人们在两个问题上的分歧，一是对网络游戏的基本认知，另一是网络游戏著作权的保护路径；前者属于著作权客体理论范畴的问题，后者则是以前者为前提的，不同的客体认知观对应着不同的网络游戏著作权保护路径。透过作为分析对象的网络游戏，前述争议实际上反映出各界对“是否构成作品与作品类型之间是否有对应关系”“作品类型与著作权保护模式之间有何逻辑关联”等问题存在不同观点。

对作品类型的执着在我国著作权法领域不只是体现在学术争论和司法实践之中，历次修法时该议题也都是讨论的重点。直至2020年我国第三次修订《著作权法》，第3条第（九）项之规定由“法律、行政法规规定的其他作品”调整为“符合作品特征的其他智力成果”，似乎为之前的争议画上了句号。表面上看，《著作权法》的“作品类型条款”真正地成为了开放式规定，其所列明的诸作品类型不过是人们具有共识的示例，那些未被类型化进而被明确列举的文学、艺术或科学领域的表达，并不妨碍其获得著作权的保护。

然而实际情况却并不像期待的那样，各界针对“应当如何理解和适用兜底条款”“作品类型的规定是否应采开放模式”“兜底条款是否应当保留”等问题仍然争论不断。这与近些年来频频发生的关于网络游戏、音乐喷泉、静态画面等客体的著作权侵权纠纷是密切相关的，也反映出“确定作品的类型”在很多人看来仍然是侵权救济展开的基本前提，故而人们仍十分看重对“非例示类型之表达是否能归入例示类型作品”的探讨。但在笔者看来，“作品类型决定著作权保护路径”的认知逻辑是不无疑问的。

对此笔者认为，作品类型与著作权保护路径一一对应的逻辑并不存在、亦无必要。在作品类型的问题上选择何种立法模式，本质上即是一个公共政策选择的问题。至于著作权的保护路径，具体展现为司法裁判中判断侵权行为是否成立的逻辑和思路，具有方法论意义。所以，从满足著作权侵权裁判之需的角度来说，研究保护路径所努力的方向不应当是多元化，“提取公因式”才是类型化的意义之所在。

毫无疑问，著作权法上对作品类型的例示不可能做到穷尽，而对作品例示持封闭态度与排斥将任何新的表达形式纳入著作权的保护范畴又并不能划等号，那么相较于对作品范围采开放态度（当然要符合作品的本质特征），前者所带来的问题恐怕一点也不少，原因在于，如果“法官是否会扩张解释既有作品类型”具有不确定性，这将对当事人产生逆向激励，从而造成社会福利的无谓损失。

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二、著作权客体理论对网络游戏的审视

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基于以上之分析我们再来审视网络游戏所引发的激烈争议，如果只是以“对于作品类型的例示应采封闭式立法模式”为依据，显然无法达到“定分止争”的效果，这也反映出著作权法领域实际上是缺乏权利客体理论共识的。为了应对这一情形，我们不妨从著作权赋权的基本原理入手，构建恰当理解作品以及作品类型的著作权客体理论，进而在此理论框架下就包括网络游戏在内的特定表达的定性形成共识。具体可从以下两方面展开：

1、著作权赋权原理对著作权客体认知的影响

理论界一般是从构成要件的角度来理解作品的，众所周知，“文学、艺术和科学领域内的表达”“独创性”“以某种形式表现”即是用以界定作品的基本元素。尽管构成要件已如此明确，似乎不应当再有“如何理解作品”的疑惑和争论，然而实际情况是人们围绕“作品的范围该有多大”争论不休。直观看来，根据“作品的定义”所确立的构成要件，“作品的范围”即是由符合该定义的全部表达所形成的 *** ；但是，如果在二者之间附加一定的价值判断，“作品的定义”和“作品的范围”就成为并不一致的两个范畴，后者只是前者的一个子集。这里所谓的价值判断即是公共政策选择，在其作用下，特定的表达形式即使满足了作品的全部构成要件，也将被排除在作品的范围之外，此即“作品范围应采封闭模式”的完整阐述。然而，支持封闭模式者大多都未能清晰地揭示该模式背后的公共政策选择，以至于作品类型例示的法律意义及其背后的理论考量是含糊不清的。所谓公共政策，是指连接个人行为和集体选择从而实现社会效用更大化的利益分配方案。在著作权法领域，个人行为对应的是创作行为，而集体选择则是指非权利人（既包括作为作品消费者的社会公众，也包括利用在先作品从事累积性创作的主体）的行动方案，故著作权法领域的公共政策选择体现为通过对两组概念“在先作品与在后作品”“创作者与使用者”的界分，为作为商品的作品确立适当的市场控制力。

由此我们不难明白，著作权赋权本质上是围绕市场竞争而展开的，而赋权旨在解决一部作品到哪里为止，而另一部作品又从哪里开始。作为抽象财产的法律描述，著作权的客体（作品）对应的是一个开放性的体系，方能满足不断发展的文学财产市场化的需要。

2、从著作权客体理论出发对网络游戏的审视

一如前述，有关作品类型及其与著作权保护路径的不同认知，造成了我国司法实践在著作权侵权认定思路的问题上存在着一定程度的混乱。而要消除这种混乱，就应当......

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